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立法完善与实践促进——从工商行政管理角度谈《广东省反走私综合治理条例》的实施
作者:孙建平 发布时间: 2015年04月11日 11:34:03
       反走私是一项长期的社会综合治理系统工程。作为全国反走私的前沿阵地和主战场,广东近年来查获的走私案件数量占全国同期的半数以上,案值、涉税金额均占全国的40%左右,可见广东的反走私任务十分艰巨。据统计,2005-2013年,广东省共查获各类走私案件82959宗、案值831.99亿元,年均查获案件9218宗、案值92.44亿元[1]。仅2012年,以开展“三打两建”和“国门之盾”专项行动为契机,广东省组织开展了一系列专项打击整治行动,共查获各类走私案件12129宗,案值177亿元,同比分别上升38.9%和71.9%,其中千万元以上案件67宗,亿元以上案件19宗[2]。2014年3月1日,《广东省反走私综合治理条例》(以下简称《条例》)正式实施。作为全国第一部反走私综合治理的省级地方性法规,《条例》初步构建了我省反走私综合治理框架体系。本文尝试从工商行政管理部门的视角谈谈《条例》出台的意义,总结《条例》施行一段时间以来的情况并提出解决存在问题的对策。

  一、《条例》的出台具有深远意义

  (一)充实和丰富了反走私执法的法规体系

  自2008年《投机倒把行政处罚暂行条例》废止以后,我国的反走私工作主要适用《海关法》,虽然该法的第五条明确规定“国家实行联合缉私、统一处理、综合治理的缉私体制。海关负责组织、协调、管理查缉走私工作”,但对于市场监管行政执法部门履行反走私职能并没有具体的规范。工商行政管理部门作为打击走私的第二道防线,主要是对海关、公安边防未查获的、漏网进入市场交易的走私物品进行查处。对于商品流通领域中难以查清走私渠道的贩私行为,如何定性及处罚缺乏专门的法律法规进行规范,这方面的反走私工作的法律依据在相当长一段时间内处于空白状态。虽然还有《产品质量法》、《报废汽车回收管理办法》等法律法规在一定程度上可以发挥打击走私、贩私行为的作用,但这些法律法规在取证特点、行为定性、举证责任、处罚幅度等方面相当程度上都缺乏针对性。对于一些非法进口有色金属、夹板、电子软件等新商品、不存在产品质量问题的走私违法行为,目前没有法律法规依据对其进行查处。反走私立法长期处于缺位的不健全状态,使工商行政管理部门在调查取证、定性处罚等实际操作中往往面临“无法可依”的难题。

  《条例》的制定和实施,无疑将成为执法部门开展反走私综合治理工作的利器。同时,《条例》也给下一步反走私综合治理的全国性立法工作提供了重要参考。

  (二)解决了反走私重要性的认识问题

  2008年《投机倒把行政处罚暂行条例》废止时没有考虑保留法规中有关反走私,尤其是在市场交易中打击走私、贩私活动的部分。主要原因是不少人认为中国已经成为世界商品的加工生产兼出口国,且我国加入WTO后关税税率的下调也直接影响贸易性走私,走私进口的问题应该呈现总体下降的趋势。另外一些人则粗浅地认为改革开放以来已陆续制定了不少规范经济行为的法律、法规,足以满足当前反走私执法的需求了,都没有充分认识到走私、贩私活动的顽固性及其对我国经济社会和国家形象的破坏。事实是,近年来广东、福建等东南沿海地区,特别在广州、深圳等经济水平高度发展,商品交易非常活跃的城市,走私、贩私活动不仅一刻也没有停止过,而且每隔一段时间就会掀起一阵对全国有重大影响的风浪。例如,2014年3月初,广州海关通过精心部署的“绿风”专项行动,成功破获一起案值高达45.2亿元的“115”绕关走私进口烟酒大案,抓获犯罪嫌疑人25名,一举捣毁一个迂回绕越中、越边境,跨国、跨地区的特大走私烟酒犯罪团伙[3]。2014年8月18日,福建公安边防总队破获一起公安部毒品目标案件,现场缴获毒品氯胺酮(俗称“K粉”)225千克,抓获犯罪嫌疑人6名(其中台湾居民2名),查扣涉案车辆2辆[4]。实践证明,“海水不干,走私不断”,打击走私战争没有最终的胜利。尽管各个时期走私活动的特点以及走私商品的品种各有不同,但走私、贩私者追逐暴利、损害国家和民族利益的本质是不会改变的。只要存在国内外差价和贸易管制,走私分子就会在暴利的驱使下铤而走险。马克思曾将走私和贩卖人口相提并论,正如其所指出的那样:“一旦有适当的利润,资本就大胆起来。有50%的利润,它就会冒险;有100%的利润,它就敢冒绞首的危险;有300%的利润,它就敢践踏人世间的一切法律”[5]。可见,面对目前的新形势,《条例》的实施不仅有效地打破了过去普遍存在的对反走私重要性的模糊认识,同时也为今后的反走私综合治理工作打下了坚实的思想基础。

  (三)明确了反走私部门的权责划分

  根据法律的授权和国务院的分工,工商行政管理部门主要负责陆上打击走私、贩私的执法工作,具体而言,主要是取缔私货市场,打击私货交易,切断私活流通渠道,查处私活贮藏窝点。但是,陆上商品流通领域的反走私综合治理工作具体又涉及到质监、烟草、环保、价格、商务(口岸)、食药监、交通运输、海洋渔业、经济和信息化等部门,过去并没有相关法律法规对部门之间的职责分工专门进行明晰,没有明确“谁具体管什么”,容易成为部门之间相互“踢皮球”、推卸责任的借口,导致监管不力甚至“不作为”的后果。《条例》最大的亮点就是明确了反走私综合治理工作的管理体制,规范了反走私综合治理工作的职责划分。《条例》在第七条至第十四条中逐条列举了不同部门之间的职责,明确由工商、烟草和食药监共同承担对商品流通领域的市场监管职责,规定工商行政管理部门负责查处经营无合法来源证明进口商品(除无合法来源证明进口烟草制品、食品、药品、医疗器械和化妆品外)的违法行为,从基础上解决了长期阻碍反走私综合治理工作开展的部门权责划分问题。

  二、《条例》实行的效果及存在的问题

  自2014年3月1日正式实施以来,《条例》就成为一把高悬在走私、贩私分子头上的达摩克利斯之剑。2014年,广东省各级政府紧紧围绕打击走私、贩私工作部署,同时认真执行《条例》,积极开展打私工作,取得了较好的成绩。据广东省海防与打私办官方统计数据显示,2014年全省共查获各类走私案件17807宗,同比上升25%,案值约234.67亿元,同比上升26%;其中,亿元以上案件40宗,案值166.33亿元,千万元以上亿元以下案件82宗,案值24.25亿元,相比去年同期均有大幅上升[6]。在广州市范围内,2014年1-10月,广州市工商行政管理局共立案查处无合法来源商品案件16宗,案值95.47万元,罚没入库63.73万元,查获无合法来源证明的进口iphone和三星手机121台以及电器、其他电子产品一批,有效遏制了贩私活动猖獗的势头,狠狠打击了贩私者的嚣张气焰,净化了市场环境。可见,《条例》的实施对广东省反走私综合治理工作起到了明显的促进作用。无论是从2014年所查处走私、贩私案件的数量还是影响力来看,《条例》的法律效能已经开始显现,但同时我们也要看到《条例》尚存在的某些不足。

  (一)《条例》缺乏对走私商品消费者的引导

  根据经济学原理,市场行为发生的前提是供需关系的存在,其发生必须由买卖双方共同参与,走私、贩私活动也不例外。过去,我们不管是在立法还是执法层面上,都是集中力量打击走私、贩私分子,往往忽略了消费者这一环节。要知道走私、贩私活动之所以长期存在,归根结底是其背后有强大的消费市场在驱动。

  一方面,随着我国加入WTO后市场开放程度和近年来国内居民消费水平的不断提高,加之食品安全、假冒伪劣等事件不时出现,因而即使是普通消费者,对进口产品的消费需求也越来越大。另一方面,很多进口商品在进口环节征收增值税、消费税和关税之后,到达市场的最终价格基本都会比离岸价格(FOB)高10%-30%,化妆品、手表、汽车等高档消费品甚至会相差更多。同时,诸如象牙、虎皮等国家禁止进口的物品则是无法通过正常渠道进入国内的。可见,市场的巨大消费需求才是走私、贩私发生的源头所在。

  然而,由于私货并非通过正常的监管渠道进入市场,消费者正常的售后服务得不到保障,还容易衍生以次充好、出制假售等侵犯消费者权益的违法、犯罪行为。可见,如果未来的反走私立法能够适当考虑增加对消费者的引导,进一步明确消费者应知的权利和义务,在购买走私商品时可能面临的风险,那势必会对打击走私、贩私行为乃至其所伴生的其他违法、犯罪行为起到立竿见影的效果。

  (二)《条例》缺乏对打击网络贩私行为的规制

  网络商品交易是互联网时代伴生的新型经济活动,是传统商品交易活动在网络上的延伸。近年来,随着电子商务的蓬勃发展,网络消费已经成为人们日常重要的消费方式。在2014年的“双11”购物节中,仅阿里巴巴集团旗下的天猫和淘宝两个第三方网络交易平台单日的商品交易额就达到了惊人的571.12亿元,同比增长57.7%,刷新了全球网购的单日销量纪录[7]。由于互联网具有虚拟性、开放性和跨地域性等特点,也是目前甚少有法律法规进行规范的模糊地带,一些别有用心的违法分子利用网络进行走私、贩私活动时有发生,如不少商家通过网络走私珍贵古董,严重影响了网络商品市场的健康发展。互联网为走私、贩私分子创造了新的、更隐蔽的活动途径和交易平台,使走私、贩私活动更加多变化和复杂化,加大了反走私综合治理工作的难度。

  综合来看,打击网络贩私主要存在两方面的难题:第一,互联网的跨地域性决定了违法分子可以轻松地借助异地甚至国外网站开展走私、贩私活动;第二,由于网络交易的数据主要保存在电子介质中,具有无纸化、虚拟化的特征,容易被修改、删除。这些都给网络反走私的调查取证带来了很大的困难。

  2014年3月15日开始实施的《网络交易管理办法》(以下简称《办法》)是我国第一部促进和规范网络商品交易活动的行政规章,也是工商行政管理部门将监管领域延伸至网络,引导电子商务健康发展的重大尝试。《办法》的公布和实施为改善网络交易环境,规范网络市场秩序提供了有力的法律支撑和保障,但在规制网络贩私行为方面还是存在着明显的欠缺。其中,《办法 》仅以第九条规定“网上交易的商品或者服务应当符合法律、法规、规章的规定。法律、法规禁止交易的商品或者服务,经营者不得在网上进行交易”,甚至都没有明确提到禁止网络贩私行为。同样,《条例》既没有对网络贩私行为作出明确界定,也没有赋予工商行政管理部门针对网络贩私行为更有效的查处手段。这是《条例》亟待完善之处。

  (三)《条例》赋予相关部门的强制手段存在灵活性缺陷

  自2012年1月1日《行政强制法》施行以来,行政执法部门在查处走私、贩私活动时,只有海关可以依据《海关法》对涉案物品实施扣押的行政强制措施,而工商等其他行政执法部门则没有相应手段,导致常常出现涉案物品“不翼而飞”的现象,给案件的后续查办带来了极大阻碍。新施行的《条例》充分考虑到了这个问题,其第二十九条规定“相关部门在查处涉嫌走私行为时,对经营者未能提供涉嫌走私货物、物品、运输工具的合法有效的进口手续、发票、拍卖证明、行政处罚决定书或者其他证明文件的,可以查阅、复制、登记保存有关合同、原始记录、销售证明、账册等资料,可以根据需要依法查封、扣押与案件有关的场所、设施或者财物”,赋予了相关执法部门在查处走私、贩私行为时采取行政强制措施的权力,这将大大便利日后的执法办案。但是,《条例》第二十九条在实际操作时也存在一定的缺陷,其规定相关部门在收集证据时对“有关合同、原始记录、销售证明、账册等资料”可以采取“查阅、复制、登记保存”的手段,而没有赋予必要时采取“扣押”的行政强制措施的权利,这使办案过程中关键证据存在被篡改甚至灭失的风险。例如,案发现场有时保存有当事人大量的经营资料(有关合同、原始记录、销售证明、账册等),详细对其进行查阅需要大量的时间和人力。如果现场无法完全排查,则只能采取先行登记保存以便下次查阅,或者约请当事人提供相应的证据资料,这期间的空档往往给了当事人篡改、隐匿关键证据的机会,使得案件的调查取证比较被动。一旦关键证据灭失或者证据不足,最终将导致执法人员不得不对案件进行销案处理。如果反走私法律法规能够赋予执法部门扣押当事人相关经营资料的权利,则可以很好地规避这一执法风险。

  三、在实践中进一步完善反走私法规

  《条例》结合实际,充分地总结了广东省近年来反走私综合治理的工作经验,把一些行之有效的做法以法规的形式固定下来,具有较强的可操作性。尽管如此,《条例》依然存在改进和提升的空间。同时,《条例》的实施也为日后的反走私立法积累了很多可供借鉴的经验。

  (一)尽快制定实施细则,进一步丰富《条例》的内涵

  广东省在全国率先出台了地方性反走私法规,是对依法治国的有益探索。虽然《条例》的出台是建立在《规定》近四年实施经验的基础之上,但部分条文在严密性方面尚显不足,因而在一定程度上削减了《条例》在实际操作中的有效性。

  第一,对涉嫌走私商品的来源问题,《条例》进一步明确了经营者的举证责任和举证期限。《条例》第四十六条规定,“自被查出之日起七日内,未能提供合法有效的进口手续、发票、拍卖证明、行政处罚决定书或者其他证明文件的”,则视为“无合法来源证明进口商品”。一是,对于相关证明材料 “合法有效”的认定应有刚性定义或解释;二是,对于在执法实践经常存在的“单、货不相符”问题,《条例》并没有作出明确规定应承担的法律责任,而这些是实际执法过程中影响定性的关键。

  第二,对反走私综合治理的预防工作,《条例》明确了反走私执法对连带责任者违法行为的追究。其中,《条例》第二十一条明晰了市场服务管理机构的相关责任,第二十三条则列举了禁止单位和个人为他人经营无合法来源证明进口商品提供服务的五种情形。同时,《条例》对于违反前述条款的行为均设定了相应的罚则。但是,如何确认连带责任者“应知”或“明知”的情形,从而认定其违法行为,这还有待进一步明确。

  第三,《条例》对于实际操作中可能存在的与《商标法》、《产品质量法》等法律的竞合问题没有明确的阐述。进口商品通过国内的经销商进行销售,必须使用中文标识。因此,私货为了便于销售,一般会更改包装和内码,这就属于新的生产行为,并且往往会涉及商标侵权的问题。对于此类违法行为该如何适用法律、法规进行定性,是实践操作中的难题之一。

  由此可见,为了保证《条例》更好地实施,出台与之配套的实施细则迫在眉睫。

  (二)进一步健全执法网络,持续保持反走私高压态势

  过去,执法部门之间往往存在各自为政、缺乏沟通的问题。《条例》的立法初衷之一便是改变这种情况,使执法部门发挥各自优势,加强信息交流,从而更好地实现职能互补,形成打击走私的工作合力。《条例》明确了“反走私综合治理工作实行综合治理、联合缉私、统一处理、预防与惩治相结合的原则”(第三条),提出要建立一套“政府统一领导、部门各尽其责、企业自律配合、群众积极参与”的反走私综合治理工作机制,《条例》实施一段时间以来取得了明显的成效。但是,执法部门间协作与衔接不到位的问题依然存在。可喜的是, 2008年广东省海防与打私办创新性地提出了“科技缉私”战略,计划分三期建立广东省反走私电子监控和应急指挥系统,以逐步实现反走私执法部门之间信息互通、资源共享、联合缉私。目前,针对成品油、冻品、水客、“洋垃圾”等走私突出问题,以开展联合行动和专项打击相结合的反走私部门联动机制已经初步形成。在《条例》接下来的实施过程中,反走私执法部门应该进一步从思想上提高认识,在政府的统一领导下,通过加强协调配合,充分发挥联合作战优势,共同构筑一个信息互通、齐抓共管的反走私执法网络,使反走私综合治理工作持续保持高压态势。

  (三)进一步完善职能分工和管辖权限

  执法水平的提高有赖于法律体系的完善。从《规定》到《条例》,是广东省在探索反走私立法的道路上迈出的坚实一步。但是,法律法规的完善永无止境,必须在实践中结合形势变化和经验总结不断进行调整。新出台的《条例》在职能分工和管辖权限方面还是存在一定的不足。

  例如,对于“洋垃圾”中常见的“电子废物”,即部分或者完全报废的旧电器电子产品,2013年5月1日施行的《旧电器电子产品流通管理办法》明确规定了商务主管部门对流通领域旧电器电子产品(包括无合法来源的)的监管职责(第五条和第十条),但《条例》对此并未提及。

  再如,对于反走私的协调工作,《条例》第三十二条第二款规定“海关查获的属于地方公安机关、工商行政管理部门等执法部门管辖的案件,移送查获案件海关所在地地级以上市人民政府公安机关、工商行政管理等执法部门”。根据《海关法》第一百条的解释,“海关监管区,是指设立海关的港口、车站、机场、国界孔道、国际邮件互换局(交换站)和其他有海关监管业务的场所,以及虽未设立海关,但是经国务院批准的进出境地点”,而诸如工商行政管理部门等执法部门是依据行政区划来划分管辖权限的,这就使得海关与工商等执法部门的管辖区域不完全一致。同时,《行政处罚法》第二十条明确规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”,而由于前述原因海关所在地和“违法行为发生地”地级以上市人民政府可能不在同一地,因此在实际的案件移送中容易产生歧义,甚至出现责任推诿等问题。

  这些都是《条例》在后续的完善中需要进一步细化的。

  (四)加强与第三方机构的合作

  反走私是一项兼具专业性和复杂性的综合治理工作。执法人员对当事人违法行为的判定直接影响案件的最终定性。其中,对走私物品的鉴定是最关键也是最困难的一个环节,有经验的执法人员对于一些简单的情况可以现场做出初步认定,如通过检查手机的入网证、电脑主机的铭牌等可以初步判断电子产品是否涉嫌走私。

  实际上,走私活动往往伴生制假售假等违法、犯罪活动,相关报导经常见诸报端。实践中执法人员很容易将走私物品与国内地下加工厂生产的假冒进口商品相互混淆。如果当事人一口咬定走私物品是假冒进口商品,单凭执法人员的经验是很难作出区分的。同时,对当事人提供的相关证明进行真假甄别也是专业性很强的工作。另外,随着信息技术的不断发展,走私违法手段越来越呈现多样化的现状,也大大增加了相关部门的执法难度和复杂性。例如,大型走私案件中往往涉及到大量数据的计算和分析,网络贩私案件中对相关证据的提取、鉴定、分析、恢复、保存等工作,其复杂程度与普通案件相比要大得多,这时候往往就需要求助于专业的第三方机构。

  因此,未来的反走私立法可以考虑规范有资质的第三方机构的引入条件。而实际在查处走私、贩私案件的过程中,执法部门要进一步加强与商检机构等有资质的第三方机构的合作,从而更好地开展相关鉴定、分析等工作,弥补执法人员专业知识不足的短板,使案件的查办更加具有科学性、精确性和权威性。

  (五)促进反走私行政执法与刑事司法的有机结合

  一方面,反走私执法部门要进一步提高对“两法衔接”重要意义的认识,通过与相关部门加强协调沟通,加大工作联系,认真抓好移送案件的质量;通过提高取证技巧,加大追究刑事责任的力度。例如,2012年,在全市开展冷库冻肉清查行动期间,广州市工商局在组织各局运用现场办案设备查办案件的基础上,及时协调公安部门对相关案件进行研究,为移交案件和刑事追究作了充分准备。同时,反走私执法部门在工作中还可以考虑建立案件移送责任人制度,进一步提高案件移送的有效性和及时性。

  另一方面,对于刑事责任的追诉,《刑法》不仅没有对应的“销售走私普通货物罪”可以来追究贩私犯罪行为,而且对“非法经营罪”与“走私普通货物罪”的适用无法做到无缝衔接。目前相关部门适用的法律法规也与海关系统适用的法律法规相脱节。所以,当前迫切需要司法部门认真研究“非法经营罪”的适用问题,同时通过立法进一步加大对贩私行为的刑事追究力度,形成对贩私违法、犯罪行为的震慑力。

  《条例》的制定是广东省充分发挥“排头兵”作用的又一次体现,强化了商品流通领域的反走私监管职责,使查处经营无合法来源证明进口商品有了直接的法律依据,有效解决了《投机倒把行政处罚暂行条例》废止后对贩私违法、犯罪行为打击不力的问题。随着《条例》的逐步推广和完善,必将极大促进经济社会的平稳发展。工商行政管理部门作为反走私战斗的主要作战部门之一,只有吃透《条例》和相关法律法规,才能将其转化为反走私执法工作中的有力武器。同时,要重视提升队伍的业务能力,主动拓宽案件的线索来源,不断总结先进的工作经验,以实际行动促进反走私综合治理工作的开展,为营造公平正义、竞争有序的社会主义市场经济作出更大贡献。
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